El registro de horas ¿Acabar con el fraude?

Entre las medidas urgentes que el gobierno de Pedro Sánchez aprobó en los denominados por un sector de la prensa: “viernes sociales”, y dentro de la diversidad de Reales Decretos aprobados al inicio de 2019, una de las medidas más controvertidas ha sido la modificación del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores con el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que viene a dar respaldo legal a una medida ya interpretada por la inspección de trabajo en su día, que instaba a que el registro de horas afectase a todo tipo de jornadas y no únicamente a las de aquellos trabajadores que prestaban servicios a tiempo parcial o que realizasen horas extra. Sin embargo, en la STS 246/2017 dictada en Casación por el Tribunal Supremo en fecha 23 de marzo de 2017, se desestimó dicha interpretación aludiendo a que, si el legislador hubiera deseado que el registro de jornada se extendiera a todos los trabajadores, lo hubiera definido en el artículo 34 del ET, no derivando esa obligatoriedad de la redacción del artículo 35.5, referido a las horas extraordinarias. De modo que finalmente, con esta medida aprobada por ejecutivo y avalada por la Unión Europea, la normativa requiere ahora sí, que todos los trabajadores “fichen” independientemente del tipo de jornada que realicen.

Sin embargo, la urgencia electoral, que no urgente necesidad, ha hecho que a día de hoy no exista reglamentación que detalle el modo en que debe cumplirse la norma, dejando que las empresas de común acuerdo con los representantes de los trabajadores, sean las que elijan el modo en el que debe llevarse a cabo el registro, eso sí, debe realizarse de un modo fiable y que no admita manipulaciones. Además, se obliga a la conservación de los registros durante cuatro años.

Lo que pretende la norma es acabar con el uso abusivo de las horas extraordinarias “no declaradas” y por lo tanto cotizadas a menor precio del legalmente establecido, camufladas bajo conceptos como dietas, productividad, compensación, transporte y un largo etc. Eso en el mejor de los casos, en los que los trabajadores tuvieran una contraprestación retributiva, puesto que hay situaciones más sangrantes en las que esas prolongaciones de jornada son gratuitas, muy a pesar del trabajador, y ni siquiera se compensan con descansos. Según establece en su prólogo el mencionado Real Decreto, la medida no sólo persigue la recaudación, sino evitar la realización de jornadas por encima de los máximos legales que suponen directamente la imposibilidad de conciliar la vida laboral y familiar.

El Estado viene así a ejercer su poder de intervención a través de la regulación legal, desempeñando una labor de vigilancia sobre el poder de organización de la empresa, amparándose en su misión de proteger a la parte más débil en la relación laboral, es decir, el trabajador.

¿Cuál es la regulación legal a este respecto en otros países? A modo de ejemplo:

– En Francia se distinguen distintos tipos de jornadas dependiendo de si su cálculo se realiza en función de las horas semanales, mensuales o anuales, o si se calcula por número total de días trabajados durante el año, independientemente de las horas (forfait annuel en jours), hasta un máximo de 218 días. En caso de litigio, el trabajador es quien ha de aportar al juzgado prueba suficiente que justifique las horas que ha trabajado realmente.
– En Alemania la jornada máxima es de 8 horas diarias y 48 semanales. Es obligatorio registrar documentalmente aquellas horas que sobrepasen las 8 diarias y conservar el registro durante un mínimo de dos años, pero, además, las empresas están obligadas a llevar un control de las horas de trabajo de su plantilla, pudiendo acreditar dicho registro mediante software o copia en papel.

– En Portugal se exigen controles de horario mecánicos o automáticos para aquellas empresas con plantillas superiores a cincuenta trabajadores.

Tal y como se distribuyen hoy en día las jornadas de trabajo nos encontramos con diferentes escenarios: aquellos en los que es muy fácil poner en marcha un sistema de fichaje automatizado para poder cumplir con la legislación, como es por ejemplo el caso de fábricas, y otros en los que implementar esta medida resulta más complicado debido a las modalidades de flexibilidad horaria, teletrabajo, puestos de trabajo itinerantes (como es el caso de los comerciales o los trabajadores del sector de la construcción). También se dan diversas circunstancias según el tamaño de la empresa a efectos de la aplicación del registro horario. A pesar de la diversidad de sectores de actividad, modalidades de jornada y tamaños de empresa, la norma es uniforme para todos, sin excepciones, y lo que resulta peor aún, sin el desarrollo reglamentario que evite la inseguridad jurídica.

¿Qué ocurre por ejemplo con respecto a los tiempos para el bocadillo, los cinco minutos de un cigarrillo, o las pausas para café? Como consideración previa hemos de tomar como referencia lo que los respectivos convenios regulen al respecto. Como ejemplo: si por convenio se considera el tiempo de bocadillo como tiempo de trabajo, no se ficharía a la salida y entrada, puesto que está dentro de la jornada laboral, en caso contrario, sí que se reflejaría esa interrupción a los efectos del cómputo total de la jornada.

Por otro lado, en cuanto a los trabajadores itinerantes se plantea la cuestión de si el desplazamiento es o no considerado tiempo de trabajo: un comercial que sale de su domicilio un lunes y pasa una o más noches fuera de su domicilio ¿Qué consideraría como jornada laboral y por tanto como horas a registrar? Tendremos que esperar a conocer cómo se van desarrollando los acontecimientos (léase actuaciones inspectoras e interpretaciones jurisprudenciales).

El registro es obligatorio para cualquier trabajador por cuenta ajena que esté dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, quedando fuera por lo tanto a las relaciones de carácter especial, y como ya hemos visto anteriormente, con independencia de si la prestación de servicios se realiza en un centro de trabajo fijo o si por el contrario existe itinerancia. Es también de aplicación para aquellos puestos de confianza que por sus características tienen funciones que, sin ser de alta dirección, suponen un alto grado de responsabilidad en la gestión empresarial, y suelen disponer de cierta libertad en la organización de su tiempo de trabajo: están obligados a registrar su jornada y se deben justificar las horas realizadas de tal modo que fuera demostrable que esa disponibilidad no constituye un abuso de derecho, y que además comporta una contraprestación económica adecuada.

Como sistemas de registro horario podemos citar:

– En papel: su ventaja es que se puede poner en marcha de forma inmediata y resulta menos costoso que el resto de métodos de fichaje, puesto que no es necesario realizar ninguna inversión; sin embargo, es un paso atrás en esta era en la que vivimos, cada vez más encaminada a la digitalización total, y conlleva la necesidad de crear un archivo físico que no sería nada práctico (aunque sí asumible por empresas de plantilla reducida). Por otro lado, el uso de papel en empresas que tiendan a comportarse de manera abusiva con sus trabajadores, no será difícil que éstos se vieran forzados a firmar un horario no coincidente con la realidad.
– El lector de huellas o tarjetas: si la prestación de servicios se realiza en un centro fijo y con horarios también determinados, es una solución más cómoda que el papel, sobre todo cuando las empresas tienen ciertas dimensiones de plantilla. Sería más interesante la utilización de la huella digital, puesto que se impide que un trabajador pueda hacerse pasar por otro, como ocurriría en el caso del uso de tarjetas, y además se garantizaría la protección de datos.
– Aplicaciones informáticas para ordenadores o Smartphones: en aquellas actividades económicas que se desarrollan principalmente en oficinas, se podría instalar un software en los ordenadores de los empleados mediante el cual fichar las entradas y salidas introduciendo un código en la aplicación. Ya existían con anterioridad este tipo de sistemas que además permiten la gestión y control de ausencias debidas a vacaciones, procesos de incapacidad temporal, permisos, etc.
Las aplicaciones para móviles utilizan la geolocalización de modo que el trabajador valida la entrada y salida del trabajo en tiempo real desde donde se ubique a través de las coordenadas GPS del terminal, precisando obviamente para su utilización el consentimiento del empleado y la aceptación por parte del mismo de los permisos requeridos por la app. Sería el método ideal para trabajadores itinerantes. Puesto que la geolocalización utiliza datos personales, por cuanto se refieren siempre a una persona física identificada o al menos identificable, son aplicables las disposiciones sobre protección de datos contenidas en la LOPD y su normativa de desarrollo, actuando la misma como referencia en cuanto a los límites de este control laboral.

La demanda de todo tipo de soluciones de control horario ha hecho que haya empresas que se dedican a control de presencia que han agotado existencias durante estas últimas semanas, y se han visto obligadas a retrasar la entrega de pedidos.

En conclusión, y a la espera del desarrollo reglamentario, todas las empresas desde el día 12 de mayo de 2019 deben haber implantado el control horario y puede que muchas de ellas a día de hoy ya hayan sido objeto de alguna actuación inspectora cuya labor inicial va a ser informativa, eso sí, este pequeño margen de maniobra dará paso en breve a las sanciones en caso de incumplimiento.

GEMA RAMOS PÉREZ OLIVARES
Abogada ADADE Toledo