Análisis del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo

Con una inusitada antelación hasta ahora desconocida (tres días antes de que finalizase la vigencia de las medidas previstas en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre), nótese la ironía, el pasado día 27 de enero se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo.Esta rimbombante denominación no esconde sino la prórroga de las medidas que por parte del Gobierno se han ido tomando desde que el pasado 17 de marzo se publicase el Real Decreto-ley 8/2020 con el objetivo de regular una serie de medidas extraordinarias para hacer frente a la coyuntura en la que, laboralmente hablando, nos ha situado a todos la pandemia de Covid-19.

A día de hoy ha transcurrido prácticamente un año desde que se decretase por primera vez el Estado de Alarma el 14 de marzo de 2020 y la vida ha cambiado en todos sus ámbitos.Uno de los más importantes es el profesional, el cual se ha visto gravemente afectado por las acciones de suspensión y limitación de actividad a las que en un primer momento se tuvo que hacer frente casi sin herramientas, exprimiendo al máximo las pocas posibilidades legales existentes y con un planteamiento normativo que no preveía situaciones como las que atravesamos ni por su extensión ni por su amplitud ni por su duración.Desde el inicio, la principal herramienta con la que han contado las empresas para adaptar sus recursos productivos a la realidad de la situación ha sido la de los Expedientes Temporales de Regulación de Empleo –ERTE– con los que ya habían tenido contacto (aunque no tan extenso ni profundo) durante la crisis económica que asoló el mundo entre 2008 y 2012.Los ERTE, como todos sabemos a estas alturas, consisten básicamente en suspender el contrato del trabajador total o parcialmente, en ese caso reduciendo su jornada, de manera que la empresa deja de abonarle todo o parte del salario y el trabajador pasa a percibir todo o parte de la prestación por desempleo para compensar la pérdida de ingresos.

Con los sucesivos Reales Decretos-ley que se han venido aprobando desde marzo de 2020 se han ido introduciendo cambios en la regulación y los efectos de los ERTE (entre otras medidas).En concreto, en el RD-l 2/2021, las novedades han sido las que comentamos a continuación:

a) Se han prorrogado los ERTE por fuerza mayor vigentes al momento de la publicación del RD-l 2/2021 hasta el 31 de mayo de 2021.Así, tanto los ERTE por fuerza mayor iniciados en el mes de marzo, como los ERTE de fuerza mayor por impedimento o limitaciones de actividad creados por el RD 30/2020 mantienen su vigencia hasta el último día de mayo.

b) Se han renovado las exoneraciones en las cotizaciones a la SS para las empresas con ERTE de fuerza mayor por impedimento o limitación de actividad, que finalizaban el 31 de enero.

a. Empresas de menos de 50 trabajadores a 29 de febrero de 2020: exoneración del 100% de la cuota empresarial en febrero, 90% en marzo, 85% en abril y 80% en mayo.

b. Empresas de más de 50 trabajadores: exoneración del 90% de la cuota empresarial en febrero, 80% en marzo, 75% en abril y 70% en mayo.

Hay que tener en cuenta que estas exoneraciones se aplican solamente sobre la cuota empresarial, no sobre la cuota obrera, y que afectan tan solo a la jornada suspendida, de manera que los trabajadores con reducción de jornada cotizan por la totalidad de la parte activa.

c) Se permite la solicitud de nuevos ERTE por impedimento o limitaciones de actividad entre el 1 de febrero y el 31 de marzo.Las exoneraciones para estos ERTE son las mismas que para los que ya estuviesen vigentes, así como el procedimiento de solicitud.También se ha aclarado la posibilidad de pasar de un tipo de ERTE a otro notificándolo a la autoridad laboral y el resto de organismos implicados (TGSS, SEPE, …).

d) También se han prorrogado las especialidades vigentes en la tramitación de los expedientes ETOP recogidas en el RD 30/2020, que básicamente consisten en exoneraciones de cuotas en las cotizaciones a la SS y en la posibilidad de pactar la prórroga de un expediente vigente.

De manera un tanto oscura –como viene siendo habitual– se establece que, para aquellas empresas que apliquen las exoneraciones en la cotización a la SS previstas, el compromiso de mantenimiento de nivel de empleo se prorrogará 6 meses más a partir de la finalización del periodo de 6 meses derivado de la aplicación de las exoneraciones anteriores (art.3.4).Por ejemplo, una empresa que hubiese aplicado exoneraciones hasta el 31 de enero de 2021 en virtud del RD-l 30/2020, además del periodo de 6 meses impuesto por esa norma, si continúa ahora aplicando exoneraciones tendrá un periodo de 6 meses adicional, con lo que en realidad se compromete a mantener el nivel de

empleo al menos 12 meses (que podrían ser 18 si previamente había hecho un ERTE por FM de los que muchas empresas pusieron en marcha en marzo y que ya implicaba un compromiso de mantenimiento del nivel de empleo de 6 meses).

e) Igualmente se han prorrogado las medidas vigentes para los llamados ERTE CNAE, aquellos que se han podido aplicar determinadas empresas cuyo CNAE estaba incluido en la lista que el legislador publicó de sectores con elevado número de afectados por ERTE y poco porcentaje de reactivación de actividad.Lista en la que, de manera incomprensible, no se habían incluido sectores tan afectados como la restauración que ahora pasan a quedar incluidos.

En relación con los ERTE, pero desde el punto de vista de los trabajadores, el RD-l 2/2021 ha previsto que se prorroguen tanto el mantenimiento de la prestación en un 70% de la base de cotización durante toda la duración del ERTE –en vez de pasar a ser el 50% a los 6 meses–, como la prestación extraordinaria para trabajadores con contrato fijo-discontinuo incluidos en expedientes de regulación de empleo, como el mal llamado «contador a cero».Al respecto, mucho cuidado con este «contador» porque dejó de estar a cero el pasado 1 de octubre, fecha a partir de la cual los trabajadores en ERTE empezaron a consumir las prestaciones acumuladas y este cómputo no les afectará solamente si pasan a situación de desempleo a partir del 1 de enero de 2026.Es decir, que para aquellos trabajadores que, habiendo estado afectados por un ERTE posterior al 30 de septiembre de 2020, vean extinguido su contrato entre el 1 de enero de 2022 y el 31 de diciembre de 2025 (se han exceptuado determinadas extinciones en 2021, como la finalización de un contrato temporal), la prestación consumida durante el periodo en ERTE no les será repuesta.

Para el colectivo de trabajadores autónomos, seguramente el más afectado y el menos protegido en esta crisis, se ha aprobado además del mantenimiento de la prestación por cese de actividad, una nueva prestación extraordinaria para aquellos que no tengan derecho a la anterior.Esta nueva prestación consiste en un 50% de la base mínima (554,16 € brutos) durante 4 meses (de febrero a mayo de 2021).Esta prestación es incompatible con el trabajo por cuenta ajena y requiere dos condiciones económicas: que los ingresos durante el primer semestre de 2021 sean inferiores a 6.650 € (cifra que puede dejar fuera a un buen número de autónomos) y que también sean inferiores en comparación con el primer semestre de 2020.

Asimismo, se ha previsto que a partir del día 1 de febrero los trabajadores autónomos puedan compatibilizar la prestación por cese de actividad con el trabajo por cuenta propia (nunca por cuenta ajena).Para ello, deben acreditar una reducción de los ingresos del primer semestre de 2021 de más del 50% en relación con los ingresos del segundo semestre de 2019, y no haber obtenido durante el primer semestre de 2021 unos rendimientos netos superiores a 7.980 €.

Todas las anteriores medidas, si bien bienvenidas por muchos sectores, entrañan una serie de importantes compromisos para aquellas empresas que las apliquen, entre los que destaca por encima de todo el compromiso del mantenimiento del nivel de empleo.Sobre este, el legislador sigue sin aclarar –a sabiendas– si, ante su incumplimiento, la consecuencia será la devolución de los importes exonerados relativos a las cuotas de todos los trabajadores de la empresa o bien solamente del trabajador que haya dado lugar al incumplimiento.La primera de las dos opciones es la que parece desprenderse del texto legal (DA 6ª RD-l 8/2020) y la que sostiene la Dirección General de Trabajo, que emitió a petición de la CEOE un criterio interpretativo en el mes de abril de 2020.Pero llegado el momento, dará lugar seguro a un buen número de demandas y otras tantas sentencias, muy probablemente con respuestas contradictorias atendiendo, como mínimo, a la falta de proporcionalidad del criterio sostenido por las administraciones.Y es que las experiencias previas (véase las bonificaciones de los contratos de apoyo al emprendedor) nos recuerdan la práctica habitual del legislador de conceder ayudas o beneficios sujetos a condiciones tan interpretables, gravosas o directamente inverosímiles que hacen muy difícil o prácticamente imposible su cumplimiento; con lo que cuatro años más tarde, cuando nadie recuerda ya aquellos hechos que están a punto de prescribir, empiezan a llegar requerimientos y reclamaciones de deudas.Veremos si las especialísimas circunstancias en que se están desarrollando los hechos modifican el obrar de las administraciones o, si bien, el hábito hace la costumbre.

Probablemente el RD-l 2/2021 no sea el último que se publique en relación con medidas especiales para el sostenimiento del empleo y la actividad económica afectada por la pandemia global de Covid-19.Todos los profesionales del sector llevamos en guardia –y de guardia– desde hace casi un año, sometidos a cambios legales constantes y a una importantísima presión, llevando a cabo un trabajo esencial que está contribuyendo a sostener a autónomos y empresas y con ello al sistema, en la mayoría de los casos sin ningún tipo de reconocimiento y ya no digamos apoyo institucional.De manera que, desde aquí, mis ánimos, apoyo y reconocimiento a todos los compañeros de profesión que cada día luchan por seguir saliendo adelante y prestar a las empresas y empresarios el mejor servicio posible.

Victoria Barbero González
Abogada E-Consulting Global Trade Barcelona