A vueltas con los canales de denuncia: en mi opinión un nuevo tema que nos pilla a «contra-cultura»
El próximo 17 de diciembre de 2021 expira el plazo para que España transponga la Directiva comunitaria 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea, conocida asimismo como Directiva sobre Whistleblowers, para las empresas con 250 o más empleados (para aquellas de entre 50 a 249 empleados, el plazo finaliza en 2023).
Las empresas con menos de 50 trabajadores o los municipios con menos de 10.000 habitantes podrán ser eximidos de la obligación de implantar un canal de denuncias interno.
Dicha Directiva establece un marco jurídico armonizado para toda la Unión Europea, estableciendo unas normas mínimas comunes en todos los estados de la UE, para garantizar una protección efectiva de aquellas personas que, en el seno de organizaciones públicas o privadas, denuncien o aporten información relativa a infracciones del Derecho de la Unión.
Adicionalmente, la Directiva establece la obligación para las entidades del sector público y privado, de implantar canales y procedimientos de denuncia interna y la obligación dirigida a los Estados, para que adicionalmente, establezcan canales y procedimientos de denuncia externa, independientes y autónomos.
Se establece un catálogo de irregularidades o infracciones en las que el denunciante gozará de la protección de la Directiva. También resulta extenso el número de sujetos que pueden ser objeto de protección, en las que además de los trabajadores asalariados y funcionarios, se adicionan los no asalariados, los accionistas, miembros de los órganos de administración, dirección o supervisión de una sociedad, los voluntarios y becarios en prácticas, los empleados de contratistas, subcontratistas y proveedores.
Además de a los denunciantes, la protección se podrá extender a los que le hayan ayudado a interponer la denuncia, compañeros de trabajo o familiares y a las entidades jurídicas propiedad del denunciante o para las que trabaje o mantenga cualquier relación de tipo laboral.
Una vez interpuesta la denuncia, las entidades tendrán tres obligaciones principales: a) garantizar la confidencialidad, b) dar respuesta al denunciante y c) corroborar los hechos denunciados.
Los denunciantes tendrán a su alcance distintos canales de denuncia a los que podrán acudir, si bien, deberán seguir el siguiente orden de prioridad:
El denunciante deberá a comunicar las irregularidades de las que haya tenido conocimiento a través de los canales de denuncia internos establecidos en la propia entidad.
En el caso de que los cauces internos no den el debido curso a las denuncias presentadas o que no se disponga del citado canal, el denunciante podrá denunciar por los canales de denuncia externos dispuestos por las autoridades competentes designadas por cada Estado.
Como última ratio, y de forma subsidiaria a los canales anteriores, el denunciante tendrá la posibilidad de realizar una revelación pública de las infracciones o irregularidades, pudiéndose acoger a la protección que brinda la presente Directiva si ha denunciado previamente por los canales internos y externos habilitados sin obtener un resultado satisfactorio, o si existe un peligro inminente y manifiesto para el interés público.
La implementación de todos estos requisitos exigidos por la Directiva obligará a muchas entidades a realizar profundas modificaciones en los canales de denuncia que ya tengan implementados, para adaptarlos a la nueva normativa. Es por ello que, para facilitar la implantación de los canales de denuncia interna, se prevé que la gestión pueda ser realizada internamente, por una persona o departamento encargado al efecto, o también externalizada a un tercero externo.
También se verán obligadas las entidades del sector privado y público a abrir dichos canales de denuncias a terceros ajenos a las entidades, permitiendo que puedan acceder y comunicar hechos supuestamente irregulares, lo que, sin duda, generará situaciones conflictivas cuando exista un trasfondo laboral (en caso de extrabajadores) o contractual mercantil (en caso de proveedores, contratistas, etc.) o acuerdos de confidencialidad.
Finalmente, la Directiva prevé que se establezca un régimen de sanciones para las personas físicas o jurídicas que impidan o intenten impedir las denuncias, adopten medidas de represalia o abusivas o incumplan el deber de confidencialidad. También se prevé sanciones proporcionales y disuasorias hacia los denunciantes que hayan obrado de mala fe, comunicando o revelando públicamente información falsa.
El desarrollo de la cultura de cumplimiento o «compliance» ha provocado que en las últimas décadas se haya producido un cambio de perspectiva en cuanto a la concepción del deber de buena fe contractual que ha de presidir las relaciones en el mundo de la empresa.
Desde la aparición del artículo 31 bis de nuestro Código Penal, por el que las sociedades mercantiles pueden ser penalmente responsables, cuando hasta entonces esto era una entelequia, ya que estaba asumido que «societas delinquere non potest», hasta las adhesiones al Código de Buenas Prácticas Tributarias y ahora con esta Directiva Comunitaria, sobre los canales de denuncias, se podría decir que en la Unión Europea ha triunfado el derecho y los usos consuetudinarios provenientes del universo anglosajón.
Y este es el motivo del enunciado de este escrito, cuando digo que todo ello nos pilla (se entiende a los latinos) a contra-cultura. Porque, hablemos claro, nos referimos a los whistleblowers (denunciantes), para eludir referirnos al «puñetero chivato» mal visto, de toda la vida. Claro, en inglés suena más suave y, sobre todo, si vas al traductor, los whistleblowers son «denunciantes» (por el bien de todos), que en nada se parecen a los odiosos chivatos de toda la vida.
Lo de las cuestiones culturales, si nos vamos más lejos del pequeño mundo latino/ anglosajón, en el que tal como hemos dejado sentado se están llevando el gato al agua los anglosajones (y sino al tiempo), siempre me ha generado y sigue generando un cierto sentido contradictorio.
Pongamos por caso un tema muy simple, y que yo he vivido muy de cerca: criado en una pequeña localidad de la costa mediterránea, crecí con el concepto profundo de que el chivato de clase era alguien abominable, insociable y poco menos que un traidor al colectivo de alumnos de la clase. Más adelante, ya con hijos, por circunstancias de la vida, aterrizando en China, me encuentro con que, en dicho país, cuando el profesor pregunta en clase «¿quién ha sido?», por cualquier travesura de un alumno, aquel «compañero» que identifica al que ha sido, no solo no es un maldito chivato, sino que además está bien visto por el resto de alumnos.
Profundizando, acabas entendiendo que se trata de una sociedad que prioriza el interés colectivo a la libertad individual. Y no le das más vueltas: «ellos son así…».
El tema se complica cuando te das cuenta que, en temas de alto calado, como en cuestión de derechos humanos, la aplicación de esta prevalencia del bien colectivo sobre la libertad individual o viceversa, no solo es objeto de instrumentalización política, sino que se trata de un modelo de sociedad en el que quien defienda la libertad individual lleva todas las de perder. Y ya no es cuestión de que sea o no un modelo oriental, sino de que aquí, también en occidente es lo que nuestros dirigentes actualmente nos están vendiendo.
En fin, que me he ido del tema y lo que quería comentar es que la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección frente a represalias de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida como Directiva Whistleblowing (esto es, de quien «sopla el silbato» o denunciante), tiene como objetivo posibilitar, incentivar y facilitar las denuncias internas por parte de las personas que, en su contexto laboral, tengan conocimiento de las irregularidades que afecten a la normativa europea.
Y que, como defiende una amiga mía: «el establecimiento de canales de denuncia internos que cumplan con todas las garantías y con la normativa europea sobre la materia, no ha de verse solo como una obligación legal, sino como una oportunidad para profundizar y avanzar en la cultura de compliance, la cual es fundamental para mostrar el compromiso ético de la empresa, para aportar seguridad a sus clientes, accionistas y colaboradores y para llevar a cabo una investigación interna exitosa».
