"El
Ministerio de Trabajo ha anunciado que está valorando la posibilidad de regular
por ley esta cuestión".
Una reciente sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de enero de
2023 ha desatado la tormenta al conceder a un trabajador una
indemnización adicional (indemnización disuasoria) en caso de declaración de
despido improcedente.
Pero ¿es realmente tan novedoso? Por un lado, no es la primera vez que
los tribunales aluden expresamente a la posibilidad de establecer
indemnizaciones disuasorias en caso de despidos improcedentes.
Y por otro, al margen de futuros pronunciamientos judiciales, el
Ministerio de Trabajo ha anunciado que está valorando la posibilidad de regular
por ley esta cuestión (indemnizaciones disuasorias o indemnizaciones “a la
carta”) vía modificación del Estatuto de los Trabajadores.
Y finalmente, a esto se une que se ha elevado al CESD por parte de dos
sindicatos españoles si la indemnización por despido improcedente en España
cumple o no con los parámetros de la Carta Social Europea.
Pero, ¿qué están sentenciado los tribunales? Veamos:
La sentencia
del TSJ de Cataluña de 30 de enero de 2023
En una sentencia muy reciente, el TSJ de Cataluña ha otorgado una
indemnización adicional a la correspondiente al despido improcedente (33 días
de salario por año trabajado) (STSJ de Cataluña de 30 de enero de 2023, estima
en parte el recurso interpuesto por la trabajadora).
En su sentencia (despido objetivo declarado improcedente), sentencia el
TSJ que la indemnización legal tasada, que no llega a los 1.000 euros, es
claramente insignificante y no compensa el daño producido por la
pérdida del puesto de trabajo, ni tiene efecto disuasorio para la empresa. De
ahí que proceda en este caso la concesión de una indemnización adicional
conforme a lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y en la Carta Social
Europea.
En el caso concreto enjuiciado, se pide una indemnización adicional a
la tasada legalmente en caso de despido improcedente (en concreto, la defensa
de la trabajadora pedía una indemnización de 10.544,90 euros).
El TSJ estima en parte el recurso de la trabajadora y sentencia que si
la empresa opta por la indemnización (en lugar de por la readmisión) se impone
una indemnización de 4.435,08 euros (941,78 en concepto de indemnización por
despido improcedente y 3.493,3 euros en concepto de indemnización disuasoria).
¿Es pionero el fallo? No en el sentido de que el tema de la posibilidad
de pedir una indemnización adicional o disuasoria ya ha sido elevado a los
tribunales con anterioridad. De hecho, el propio TSJ en su sentencia deja claro
que “en los últimos tiempos estamos viendo como cada vez un mayor
número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una
indemnización superior a la establecida legalmente basándose en lo dispuesto en
el Convenio 158 de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea”.
Entre esos pronunciamientos, se remite expresamente a la STSJ de
Cataluña de 23 de abril de 2021 y STSJ de Cataluña de 14 de julio de 2021.
Dos
sentencias del TSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021: hay que cumplir 2
requisitos
Con fecha 23 de abril de 2021, el TSJ de Cataluña se pronuncia en dos
sentencias sobre la cuestión de las indemnizaciones adicionales. En ambos
casos, aunque se desestima la petición de indemnización adicional, se deja
claro que esa petición es perfectamente factible pero siempre y cuando se
cumplan unos determinados requisitos:
En el primer caso (Nº de Recurso: 5233/2020), aunque se desestima la
petición de indemnización disuasoria, deja claro el TSJ en su sentencia que sí
cabría dicha concesión conforme a lo dispuesto en el art. 10 del Convenio 158
de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea en caso de haberse justificado
su petición.
Razona la sentencia que si el trabajador hubiese alegado los concretos
daños y perjuicios (en el caso concreto enjuiciado, la necesidad de
desplazamiento, sus gastos, los alquileres, el daño emergente por pérdida de
anterior trabajo o el daño moral de abandonar ambiente familiar y social
consolidado) y estos se hubiesen acreditado, como esto no ha sido así y la
solución al conflicto “no puede estar basada en simple voluntarismo de equidad,
el recurso de la empresa habrá de acogerse fijando el quantum indemnizatorio
por la indemnización por despido en exclusiva”.
En esta sentencia, el TSJ de Cataluña fija los dos requisitos que, a su
juicio, deben cumplirse para poder conceder una indemnización adicional
disuasoria:
En determinados supuestos excepcionales, la indemnización resultante por
aplicación de la ley puede no resultar «adecuada» y, por tanto, contraria al
citado artículo 10 Convenio 158 OIT.
En estas situaciones puntuales no resulta descartable a nuestro juicio
que se superen los límites legales. Para que ello ocurra será necesaria la
concurrencia de dos requisitos coincidentes:
- Por
un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por
resultar la misma manifiestamente exigua
- Por
otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de
ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato
En el segundo caso (Nº de Recurso: 826/2021), en primera instancia, el
JS nº 26 de Barcelona (31 de julio de 2020) falló a favor de conceder
una indemnización adicional disuasoria. En concreto, fijó el quantum
indemnizatorio por despido superior al fijado por el legislador de 33 días de
salario por año de servicio, concretamente en el equivalente al salario de 6
meses y por suma global de 12.066,90 euros.
Recurren tanto el trabajador (pedía la nulidad) como la empresa. Se
estima el recurso de la empresa en lo tocante a la indemnización disuasoria
(aunque el TSJ de Cataluña deja claro que es posible pedirla, entiende que no
se cumplen los requisitos para poder concederla).
Además de aludir a los requisitos mencionados en el supuesto anterior
para poder solicitar una indemnización disuasoria, señala el TSJ de Cataluña
que “(…) cuando la indemnización legal y tasada resulte notoriamente
insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales
daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral…) que el ilícito
acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus
totales perniciosos efectos”.
Pero en todo caso, “para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad
sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la
concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda
posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador
despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la
prueba contradictoria de su quantum”.
En el caso concreto enjuiciado, razona el TSJ que si la trabajadora
hubiese alegado los concretos daños y perjuicios (verbigracia la necesidad de
desplazamiento, sus gastos, los alquileres, el daño emergente por pérdida de
anterior trabajo o el daño moral de abandonar ambiente familiar y social
consolidado) y éstos se hubiesen acreditado, cabría la indemnización
disuasoria, pero como esto no fue así (….) “el recurso de la empresa habrá de
acogerse, fijando el quantum indemnizatorio por la indemnización por despido en
exclusiva suma de 909,15 euros”.
La sentencia
del TSJ de Cataluña de 14 de julio de 2021
En primera instancia, el JS declaró el derecho de la trabajadora a
percibir una indemnización adicional disuasoria.
En concreto, “se concede una indemnización superior a la establecida en
el art. 56 del ET por importe de 5 meses de salario que ascenderían a 9.641 €,
más el importe de la indemnización en que la ley tasa la pérdida del puesto de
trabajo que, en este caso, teniendo en cuenta la antigüedad y salario
acreditado asciende a 4.183,93 € lo que supone una cantidad total en concepto
de indemnización de 13.824,93 €”.
Recurre la empresa al TSJ y se revoca parcialmente el fallo en lo que
se refiere al importe de la indemnización, que fija en 4.123,08€ (la
indemnización legal tasada para el despido improcedente) en lugar de los
13.824,93€.
Razona el TSJ (en línea con los pronunciamientos del 23 de abril de
2021) que no se han cumplido los requisitos necesarios para poder solicitar la
indemnización disuasoria.
La sentencia
del TSJ de Aragón: la indemnización debe ajustarse a la tasada legalmente
El TSJ de Aragón es más rotundo que el TSJ de Cataluña y descarta que
pueda pedirse sin más una indemnización disuasoria (STSJ de Aragón de 23 de
diciembre de 2022).
Deja claro en su sentencia que en caso de despido disciplinario
injustificado “la indemnización tasada, a cuyo pago condena la sentencia
recurrida, es la legalmente debida, dado el salario y periodo de prestación de
servicios, sin que sea posible reconocer una indemnización adicional, en cuanto
no se acredita ni una infracción de derechos fundamentales, ni la existencia de
perjuicio superior al derivado de la pérdida del empleo”.
La sentencia
del TSJ de Andalucía de 14 de diciembre de 2022: una posibilidad “inusual”
En línea con el TSJ de Aragón, el TSJ de Andalucía mantiene un criterio
digamos más restrictivo que el mantenido por el TSJ de Cataluña.
Aunque también admite que en circunstancias excepcionales cabría
solicitar una indemnización disuasoria, entiende que se trata de “una
posibilidad inusual que ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en
caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían
desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas”.
La sentencia
del TSJ de Galicia de 21 de octubre de 2022: en muchos casos, la indemnización
legalmente tasada será la adecuada
Por su parte, el TSJ de Galicia también se pronuncia a favor de la
posibilidad de poder pedir una indemnización disuasoria pero en supuestos muy
concretos.
Deja muy claro en su sentencia que habrá que analizar caso a caso y
seguramente en muchos casos la indemnización calculada conforme al artículo
56.1 del ET (que para cuantificar el valor del trabajo perdido atiende a
criterios objetivos de antigüedad y salario y a un módulo de 33 días que, si
bien históricamente fue superior, tampoco se puede considerar, en términos
generales, como un módulo insuficiente) va a ser una indemnización
adecuada en los términos del artículo 24 de la Carta Social Europea
(CSE)
De ahí la necesidad de individualizar aquellos casos en que la
indemnización sea de una cuantía manifiestamente exigua en
relación con los perjuicios causados a la persona trabajadora por el despido
abusivo, o no resulte disuasoria atendiendo a las circunstancias, lo que se
debe conectar, entre otras circunstancias, con la existencia de un ejercicio
fraudulento o abusivo en la decisión empresarial de extinción del contrato de
la persona trabajadora, aparte de que todo ello debe ser alegado y probado.
En el caso concreto enjuiciado, entiende el TSJ que no se ha probado y,
por tanto, se desestima la petición de indemnización adicional.
¿Hacia más
indemnizaciones disuasorias por despido?
Como vemos, diversos TSJ se han pronunciado expresamente sobre la
posibilidad de solicitar una indemnización disuasoria o reparadora pero
condicionada al cumplimiento de unos requisitos y descartando mayoritariamente
las peticiones.
En todo caso, la concesión de una indemnización adicional ni va a ser
automática ni se va a conceder de forma masiva (salvo que se modifique la
normativa aplicable), al estar condicionada al cumplimiento de unos requisitos
concretos (cuantía exigua o irrisoria, existencia de perjuicios y poder
acreditar en qué basa el trabajador la petición de indemnización adicional).
Ahora bien, tras la entrada en vigor de la Carta Social Europea revisada
(en vigor en España desde el 1 de julio de 2021) es previsible que haya un
aumento de las peticiones de indemnizaciones disuasorias y habrá que estar
pendientes del criterio que vayan manteniendo otros juzgados de lo Social y
TSJs, ya que el camino hasta el Tribunal Supremo va a ser largo.
A esto se une que la posibilidad de establecer vía normativa una
indemnización disuasoria y/o volver a endurecer la indemnización por despido
improcedente se ha barajado desde hace meses por parte del Ministerio de Trabajo,
aunque no se ha concretado nada al respecto.
Y finalmente, por parte de los sindicatos UGT y CCOO se ha elevado al
Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa (CEDS) esta cuestión
de la indemnización por despido a través de dos reclamaciones. En concreto, la
de UGT presentada con fecha 24 de marzo de 2022 fue admitida por el CEDS con
fecha 14 de septiembre de 2022.
Consideran los sindicatos que la actual indemnización por despido
improcedente en España no es suficientemente reparadora y proporcional del daño
que produce a la persona y, por tanto, a juicio del sindicato, contraviene lo
dispuesto en la Carta Social Europea.
En este sentido, si el CEDS estima la pretensión de los sindicatos,
esto podría llevar a un aumento tanto de las peticiones de indemnizaciones
disuasorias como a su concesión por parte de los tribunales (a la espera de que
se pronunciase, llegado el caso, el Tribunal Supremo)
Aunque hay que dejar claro que las conclusiones emitidas por el CEDS
sobre su interpretación de los preceptos de la Carta Social Europea no tienen
carácter vinculante para los tribunales, sí pueden servir de fundamento o
inspirar las decisiones que pueda adoptar el juzgado o tribunal
correspondiente.
Y en todo caso, si más Juzgados de lo Social y TSJs estiman la
pretensión de indemnización adicional disuasoria, esto llevará a aumentar la
conflictividad en los juzgados, puesto que actualmente son muchos los despidos
que se zanjan en el acto de conciliación (en el SMAC u órgano equivalente en
cada comunidad autónoma) con el ofrecimiento de declaración de improcedencia
por parte de la empresa.
Sin embargo, si los trabajadores ven la posibilidad de pleitear por la
concesión de una indemnización adicional, esto llevará a menos acuerdos en
conciliación (sin avenencia) y, por tanto, a más casos elevados a los juzgados.
En definitiva, más inseguridad jurídica (a salvo de que se clarifique
el tema vía normativa) y mayor conflictividad en los tribunales de lo Social.
FUENTE: ECONOMIST & JURIST
