El
noviembre decae el ‘prohibido despedir’ para muchas empresas y las consultas se
disparan
A
partir de noviembre decae la obligación de mantener los puestos de trabajo
durante seis meses para muchas empresas que se acogieron a un ERTE a finales de
abril o principios de mayo. En este sentido, según relatan los abogados
laboralistas, las consultas sobre las condiciones legales para llevar a cabo
despidos colectivos han aumentado conforme el panorama iba alejando la
esperanza de una recuperación a corto o medio plazo.
Sin
embargo, el paso del ERTE al ERE no es automático. Además, alertan los
expertos, en la situación actual es un camino plagado de inseguridad jurídica
debido a la maraña de normativa aprobada tras el primer estado de alarma, un
horizonte legislativo incierto, y la disparidad de criterios jurisprudenciales
sobre los requisitos a cumplir. De hecho, existe incluso el riesgo de que
algunas empresas vean cómo se declaran nulos los despidos.
Salvaguarda
del empleo
El
Real Decreto Ley 8/2020 establece una cláusula por la que las empresas que se
acogen a un ERTE deben respetar el empleo durante seis meses. Por tanto,
aquellas compañías que sacaron del expediente algún trabajador en la fase
inicial de la desescalada tendrían la puerta abierta para llevar a cabo un ERE.
Como explica Dídac Ripollès, socio responsable de Laboral, el plazo comienza a
correr cuando se reincorpora al primer trabajador.
Se
calcula que hay cerca de 400.000 empleados que se encuentran en esta situación.
No obstante, señala el letrado, el incumplimiento de este compromiso lo único a
lo que obliga “es a devolver las cuotas bonificadas con un recargo, intereses y
una posible multa”. En este sentido, no considera que sea el principal
obstáculo económico si realmente existe necesidad de reducir plantilla. Esta
restricción, agrega Aurora Sanz, socia directora de Laboral, tampoco afecta “a
las empresas que entren en concurso de acreedores”.
Motivos
Covid
Pero
esta no es la única barrera legal para hacer un ERE. Las empresas se enfrentan
a otro escollo. “Acreditar, al menos hasta el 31 de enero de 2021, la
existencia de causas sólidas no ligadas al Covid”, explica Sanz. El motivo es
que, según establece el Real Decreto Ley 9/2020, las causas que sirvieron para
avalar el ERTE no justifican “la extinción del contrato de trabajo ni del
despido”.
En
realidad, aclara Iván López, socio director del área de Laboral de Abdón
Pedrajas, el ERTE y el ERE son procesos distintos con motivos diferentes. Para
justificar un despido colectivo “debe concurrir una causa distinta de aquella
que justificó el ERTE o, bien, haberse agravado la situación más allá de lo
previsto hasta convertirse en estructural”. Ahora, además, “no puede estar
vinculada al Covid por prohibición legal”. En este sentido, se podría intentar
alegar, por ejemplo, “la pérdida de un contrato previsto con anterioridad a la
crisis, o la necesidad de acometer externalizaciones que supongan ventajas
competitivas relevantes”.
Ahora
bien, en opinión de Ripollès, esta no es una prohibición de despedir en sentido
estricto. Es decir, según el criterio seguido por la mayoría de los juristas,
lo que supone es la improcedencia de los ceses. En consecuencia, la empresa
pasará de pagar una indemnización de 20 días por año a 33 o 45 días.
Sin
embargo, advierte, “ya hay un par de sentencias que han dicho que el despido es
nulo”, con lo que ello significa. Una de las resoluciones se refería a una
compañía que ni siquiera había hecho un ERTE.
Negociación
Una
de las diferencias principales entre un despido individual por causas objetivas
y un ERE está en el periodo de negociación previo con los representantes de los
trabajadores. Esta puede ser también una clave de los despidos colectivos que
se presenten en noviembre. En opinión de Aurora Sanz, llegar a un acuerdo con
los sindicatos evitaría litigios posteriores.
Del
mismo criterio es Ripollès, que, por otro lado, no aconseja esperar a 31 de
enero si la necesidad de la empresa es perentoria. De hecho, apunta López, hay
compañías que están planteando proyectos de reestructuración “más allá de los
ERE”, como traslados o bajada de salarios o modificación de beneficios
sociales.
ERE ENCUBIERTO
- Método
ilícito. La empresa está obligada a
formalizar un ERE, con los requisitos procedimentales exigidos (informes
técnicos, memorias económicas, planes de recolocación, información y
consulta con los sindicatos...) cuando se supera los umbrales de ceses
fijados en el Estatuto de los Trabajadores: 10 trabajadores en plantillas
de menos de 100, el 10 % en aquellas que ocupen entre 100 y 300 empleados,
y 30 trabajadores en empresas de mayor tamaño. “Depende del número de
trabajadores que hay en la empresa y a su vez del número de despidos en la
misma dentro de un periodo de 90 días”, explica Aurora Sanz. El ERE
encubierto se produce cuando se efectúa un goteo de ceses que pueden
parecer independientes entre sí, pero que, en su conjunto, forman parte de
un plan de reajuste de plantilla.
- Recursos. En caso de que exista sospecha de
irregularidad, el trabajador despedido puede solicitar información a los
representantes de los trabajadores sobre la existencia de otras
extinciones de contratos producidas en los últimos 90 días. Si considera
ilegal su cese, puede impugnar el despido en un plazo de 20 días desde la
notificación. En el supuesto de que estuviera encubriendo un despido por
motivos Covid, apunta Sanz, “podría llegar a declararse nulo”.
