Los criterios de selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo corresponden al empresario, aunque éste tiene que consultarlo con los representantes de los trabajadores y es conveniente intentar consensuarlos. El único colectivo con prioridad de permanencia son los representantes legales de los trabajadores, y sólo mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de consultas se puede establecer a favor de otros colectivos como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.
¿Cuáles son los criterios más habituales?
La jurisprudencia considera adecuado seleccionar a los trabajadores por:
- Su adhesión voluntaria.
- Disminución o desaparición de la carga de trabajo en cada línea de trabajo.
- Capacidad y productividad sea menor que las de la mayoría, basada en evaluación del desempeño realizada con anterioridad a la ejecución de la medida.
- Imposibilidad de reubicación
- Posibilidad de acceso a la jubilación y empleabilidad.
¿Y cuáles no deberían utilizarse?
No deben de seleccionarse los trabajadores por su adscripción del puesto de trabajo que vaya a reestructurarse.
Tampoco se ha considerado objetivo atender a la formación específica valorada por la empresa, pues puede presentar algún componente subjetivo.
¿Se puede incluir a un representante de los trabajadores?
Sí, ya que la prioridad de permanencia no se trata de una garantía absoluta que asegure la permanencia del representante en su puesto de trabajo, sino únicamente una prioridad frente al resto de trabajadores del mismo grupo profesional. Si el despido colectivo se extiende a la totalidad de los puestos de trabajo existentes similares a los del representante, la razón de su prioridad de permanencia desaparece, sin que pueda válidamente sostenerse que quepa ejercerla frente a trabajadores de distinta cualificación cuya permanencia resulte conveniente para la subsistencia de la empresa.
¿Existe prioridad de permanencia para los titulares de familia numerosa?
No, pues aunque la prioridad de permanencia en favor de los titulares de familia numerosa tuvo expreso reconocimiento legal en el Decreto 3140/1971 y la Ley 16/1976, estas normas fueron derogadas y sustituidas por el ET. La Ley de protección a las familias numerosas delega en la negociación colectiva el establecimiento de estas preferencias y la más reciente doctrina judicial niega la existencia de una preferencia legal.
¿Y para las personas con discapacidad?
En principio no, aunque algunos pronunciamientos judiciales han admitido la existencia de una preferencia de manera indirecta que se concretaría en la obligación de la empresa de respetar, en la nueva plantilla que resulte tras el despido, el mínimo de trabajadores con discapacidad previsto en el art. 42 RDLeg 1/2013, que impone la obligación de las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores, a que el 2%, al menos, sean trabajadores con discapacidad.
Sin embargo, lo anterior no significa una preferencia absoluta en favor de estas personas que garantice su exclusión de la relación de trabajadores afectados, puesto que el cumplimiento de la obligación de reserva de puestos de trabajo puede hacerse efectiva mediante otras vías distintas al mantenimiento del contrato del trabajador discapacitado.
¿Cómo se califica el despido cuando no se respeta la prioridad de permanencia?
La extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las Leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas será nula. Esta nulidad no afecta a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia. Con esta última previsión se salvaguarda la validez del resto de despidos que no quedan contaminados por la vulneración del derecho de preferencia de los trabajadores beneficiarios de la misma.
FUENTE: MEMENTO DESPIDO 2018-2019
