Los jueces avalan la eficacia del plan preventivo en la vía penal

Tres magistrados de la Audiencia Nacional coinciden en que los programas de control que realicen las compañías pueden atenuar e incluso eximir de responsabilidad jurídica por los actos de sus empleados.

Las empresas han recibido un mensaje tranquilizador desde que el año pasado se aprobara la reforma del Código Penal para introducir en nuestro país la responsabilidad por delito de las compañías. Tres magistrados de la Audiencia Nacional han coincidido en dar un gran valor a los programas de prevención que están elaborando las empresas para controlar el impacto de los actos de trascendencia delictiva que puedan realizar los directivos o los empleados.

En la Jornada sobre la Reforma del Código Penal y Responsabilidad Penal de la Empresa, organizada por Wolters Kluwer España y Adade Iuris, y celebrada ayer en Madrid, Fernando Grande–Marlaska, Javier Gómez Bermúdez y Enrique López, disiparon la incertidumbre que existe actualmente en las empresas y en los bufetes del alcance real que puede tener los programas internos de control preventivo de las empresas.

De esta forma, los jueces han sido más contundentes y en cierta medida rebaten la postura de la circular de la Fiscalía que, antes del verano, quitó importancia a la eficacia de estos programas.

Las dudas y los temores que existen son lógicos. Es la primera vez que se implanta aquí la responsabilidad penal de las empresas, sistema propio del ámbito anglosajón, y no se han articulado medidas procesales para centrar la acción penal. A primera vista, no es descabellado pensar que los actos delictivos de los administradores, los directivos o los empleados, realizados en el seno de las empresas, acaben incidiendo en éstas, tanto en la esfera reputacional como incluso en la propia de responsabilidad.

Hablan los jueces
Los tres juristas han coincidido en apuntar que la aplicación del plan preventivo debes ser efectiva, no sólo formal. Según Fernando Grande–Marlaska, juez de instrucción del Juzgado 3 de la Audiencia, estos programas, “pueden tener una valoración objetiva, no presunciones sin más, al igual que los protocolos de actuación que estén legalmente establecidos”. También hay que atender a “qué controles internos establecen las sociedades para que los protocolos se cumplan”. En otras palabras, “no sólo es que existan, sino cómo en el interior de las empresas se han activado medios para conocimiento de esos protocolos por los empleados y no sólo conocimiento, sino también control sobre la aplicación”.

En igual sentido, Gómez Bermúdez, presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia, “en cualquier caso, los códigos de buenas prácticas de conducta, los compliance, siempre son definitivos para mitigar, si no excluir, la responsabilidad criminal, sobre todo en los escalones inferiores de las empresas. No tengo duda y esto y seguro de que la jurisprudencia lo va a confirmar, porque en Derecho Comparado es lo que está sucediendo”. Lo importante, precisó, “para no confundir y no hacer de esto un cajón de sastre, es el procedimiento, no el resultado; si se siguió el código no puede haber delito, al menos de parte del que es subordinado”. En el supuesto de las conductas de quiénes elaboren el código, Gómez Bermúdez dijo que habría “un problema de prueba”.

Enrique López, magistrado de la Sala Penal de la Audiencia, apuntó que “si cumplidas esas exigencias de ese plan de riesgos que está objetivado, aun así se ha cometido un delito, puede liberar y exonerar a la empresa y, en cualquier caso, el hecho de acreditar antes del juicio que se habían adoptado esas medidas, puede atenuar esa responsabilidad”.

Una reforma problemática e ineficiente, que generará problemas a las compañías
La reforma penal aprobada el año pasado por la Ley 5/2010 y que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, “va a generar muchos problemas, es un modelo ineficiente y será muy difícil determinar esta responsabilidad”. Así lo explicó ayer el magistrado Enrique López, para quien “el problema” de esta reforma se encuentra en “los delitos cometidos por empleados y directivos al servicio de los administradores” de las compañías.

Entre otras dificultades para que tenga resultados materiales, el magistrado planteó la de que “si no logramos condenar administrador ¿cómo lograremos condenar a las personas jurídicas”. Enrique López también cree que las empresas se están tomando en serio los programas preventivos: “Me consta que la mayor parte de las compañías están realizando estos programas y al igual que en una empresa nace un nuevo cargo, el de jefe de la prevención de riesgos, en España también comenzarán a existir”.

Por otro lado, el magistrado Javier Gómez Bermúdez, explicó las dificultades que tendrá en el futuro la aplicación del nuevo delito de la corrupción entre particulares, que afecta a empresas, profesionales liberales e incluso autónomos. También a asociaciones, comunidad de bienes y sociedades civiles.

“Es un delito de carácter público y esto me preocupa porque no se ha adoptado la opción más prudente, que es requerir una acción inicial del perjudicado para ir contra estas conductas, como se hace en los delitos semipúblicos”. Por el contrario, al ser público, precisó, “como en España haya asociaciones que se dedican a la querella profesional, cualquier persona podría iniciar un proceso por este delito, lo que afectará a la reputación empresarial”. El motivo es que la denuncia “puede no tener base alguna y pueden pasar dos meses, hasta que se adopte algún acto procesal, en los que se afectará a la reputación”.